Iniciados os julgamentos sobre o DIFAL

O site do Supremo Tribunal Federal (STF) informa que começou o julgamento virtual de ações em que discutida a possibilidade de incidência de DIFAL em vendas realizadas em 2022. A matéria gera polêmica há alguns anos. Pensava-se pacificada em 2021. Todavia, a publicação da Lei Complementar 190, em 2022, alterou o cenário.

DIFAL é acrônimo para diferencial de alíquotas. Ocorre na cobrança no tributo conhecido como ICMS em casos de venda a consumidor estabelecido em outro estado da federação.

Toda a confusão começou em 2015, quando uma emenda constitucional alterou a sistemática de distribuição de valores arrecadados em operações de bens e serviços para consumidores em estados distintos daquele do estabelecimento do vendedor. Havia regime de transição. Atualmente, a diferença entre a alíquota interestadual e a do destino cabe ao estado em que localizado o comprador.

Contudo, a questão carecia de regulação por meio de lei complementar, conforme decisão do STF em 2021. A lei complementar em questão foi publicada em 5 de janeiro de 2022. E aqui está a discussão.

Em direito tributário, existe uma vedação à cobrança de alguns impostos no mesmo ano de sua criação. É uma espécie de garantia de não surpresa aos contribuintes. Serve para que as pessoas possam planejar minimamente sua vida financeira. Trata-se de uma das poucas garantias que restam aos pagadores de impostos. Diz-se isso porque houve um tempo em que os tributos deveriam ser previstos no orçamento para o ano seguinte. Era condição para sua cobrança. Assim, na prática, o parlamento deveria manter, criar ou extingui-los a cada ano. Obviamente, a última opção raramente acontecia. Atualmente, uma vez previstos em lei, são cobrados indefinidamente.

Voltando ao ponto da discussão, o princípio da anualidade está previsto no art. 150, III, b, da Constituição. Trata-se da previsão de que alguns tributos não podem ser cobrados no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou (há exceções). Dessa forma, como a Lei Complementar 190 foi publicada em 2022, não caberia a cobrança do DIFAL neste ano. É a síntese dos argumentos dos contribuintes.

Contudo, alguns governadores de estados ingressaram com ações no STF para garantir a cobrança já neste ano de 2022. Argumentam que a cobrança de ICMS sobre vendas a consumidores finais situados em outros estados sofria tributação desde 1988. A mudança na sistemática de distribuição desses valores entre os estados e a previsão de o vendedor atuar como substituto tributário não equivaleria a criar ou a aumentar tributo. Assim, não se aplicaria o princípio da anualidade. E a tributação estaria correta e em vigor.

Há diversos argumentos nas ações. Os apresentados sintetizam a discussão.

O QUE FAZER COM O DIFAL?

Empresários perguntam o que fazer. Este artigo foi escrito em 5/11/2022. Neste momento, conforme informa o site do STF, já foi iniciado o julgamento virtual da questão (julgamento por meio do sistema eletrônico).

O início do julgamento é importante para a modulação de efeitos de uma decisão. Traduzindo: em algumas ações, o STF pode estabelecer que seus julgamentos somente gerem efeitos a partir de determinada data ("modulação de efeitos"). Normalmente, a data escolhida é o dia do início do julgamento. Saliente-se, todavia, que essa opção pode ou não acontecer. O tribunal não tem obrigação de modular efeitos. Se não fizer, no caso de declarações de inconstitucionalidade, os efeitos retroagem à data da publicação da norma atacada. Se, por outro lado, a declaração for de constitucionalidade, a norma gerará efeitos desde a sua publicação.

Portanto, quem ainda não ajuizou ações judiciais questionando a cobrança até pode fazer. Mas as chances de obter benefício, em razão de provável modulação, são mínimas.

E sobre as chances de os contribuintes conseguirem afastar o DIFAL em 2022? Difícil dizer. Os dois lados apresentam bons argumentos. E o STF é um tribunal com muitas decisões influenciadas por aspectos políticos. Em tributos, na esmagadora maioria dos casos, opta por fazer as pessoas pagarem ao Estado.